ΕΠ.ΟΠ. - Λήξη χρόνου παραμονής στον Στρατό

Αριθμός απόφασης: 523/2016

ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

ΑΚΥΡΩΤΙΚΟΣ ΣΧΗΜΑΤΙΣΜΟΣ

ΤΜΗΜΑ Δ΄

Με μέλη τους: Μαρία Δαμιανάκη, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Αθηνά Τσιμπογιάννη και Ελένη Δημοπούλου, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων, συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 5 Μαρτίου 2015,
με γραμματέα την Παρασκευή Τσίχλη, για να δικάσει την από 15 Φεβρουαρίου 2011 (Αρ. καταχ.: ΑΚ 606/28.2.2011) αίτηση ακυρώσεως, τ ο υ ... ο οποίος εμφανίστηκε στο ακροατήριο και δήλωσε ότι εγκρίνει την άσκηση της ως άνω αιτήσεως ακυρώσεως από τον υπογράφοντα αυτήν δικηγόρο Αθηνών Σωτήρη Στ. Γεράγγελο κατά του Υπουργού Εθνικής Άμυνας, ο οποίος παραστάθηκε με την Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Γεωργία Καπόρη.

Κατά τη δημόσια συζήτηση που ακολούθησε, το Δικαστήριο άκουσε:

την εισηγήτρια της υπόθεσης, Εφέτη Διοικητικών Δικαστηρίων, Ελένη Δημοπούλου, που εξέθεσε τα ζητήματα που προκύπτουν, καθώς και την εκπρόσωπο του Υπουργού, που ζήτησε να απορριφθεί η αίτηση.

Μετά τη συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη και, αφού μελέτησε τη δικογραφία και τις σχετικές διατάξεις, αποφασίζει τα εξής:

1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αιτήσεως ακυρώσεως έχει κατατεθεί το νόμιμο παράβολο (βλ. τα υπ’ αρ. 2822018 και 1108693/28.2.2011 έντυπα γραμμάτια παραβόλου).

2. Επειδή, με την εν λόγω αίτηση ζητείται από τον αιτούντα, πρώην κελευστή Επαγγελματία Οπλίτη (ΕΠ.ΟΠ), ΗΝ/ΔΒ, η ακύρωση της Φ.457.2/1/11/ Σ.2403/3.1.11/ΓΕΝ Β3/Τμ.ΙΙΙ αποφάσεως, με την οποία απορρίφθηκε το αίτημά του για επαναφορά του στην ενεργό υπηρεσία κατ’ ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 41 ν.δ/τος 445/74.

3. Επειδή εξάλλου, μετά την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως ακυρώσεως εκδόθηκε η ΕΠ Φ.41622/3/11/Σ.25060/11.3.11/ΓΕΝ/Β3-ΙΙΙ απάντηση επί μη υπηρεσιακής αναφοράς-αιτήσεως θεραπείας ζητώντας και πάλι την ανάκλησή του στην ενεργό υπηρεσία. Η εν λόγω απάντηση, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως συμπροσβαλλόμενη λόγω του ότι έχει επιβεβαιωτικό χαρακτήρα και ως εκ τούτου στερείται εκτελεστότητας.

4. Επειδή, στις διατάξεις του άρθρου 4 (παρ. 1) του Συντάγματος ορίζεται ότι: «Οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου». Με την διάταξη αυτή καθιερώνεται νομικός κανόνας, ο οποίος επιβάλλει την ομοιόμορφη μεταχείριση των προσώπων που βρίσκονται κάτω από τις ίδιες συνθήκες και ο οποίος δεσμεύει τα συντεταγμένα όργανα της Πολιτείας και ειδικότερα, τόσο τον κοινό νομοθέτη, κατά την ενάσκηση της λειτουργίας που αναθέτουν σ’αυτόν οι οικείες συνταγματικές διατάξεις, όσο και την Διοίκηση, όταν προβαίνει σε ρυθμίσεις ή λαμβάνει μέτρα που έχουν κανονιστικό χαρακτήρα. Ηπαραβίαση της συνταγματικής αυτής αρχής ελέγχεται από τα δικαστήρια, μέσα στον κύκλο της δικαιοδοσίας τους, ώστε να διασφαλίζεται η πραγμάτωση του Κράτους δικαίου και η ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας του καθενός με ίσους όρους (ΣτΕ 1253/2003 Ολ.). Κατά τον έλεγχο αυτό, που είναι έλεγχος ορίων, και όχι των κατ’ αρχήν επιλογών ή του ουσιαστικού περιεχομένου των νομικών κανόνων, ο κοινός νομοθέτης ή η κατ’ εξουσιοδότηση νομοθετούσα Διοίκηση, μπορεί να ρυθμίζει με ενιαίο ή διαφορετικό τρόπο τις ποικίλες πραγματικές ή προσωπικές καταστάσεις και σχέσεις, λαμβάνονταςυπόψη τις υφιστάμενες κοινωνικές, οικονομικές, επαγγελματικές ή άλλες συνθήκες, που συνδέονται με κάθε μία από τις καταστάσεις ή σχέσεις αυτές και στηριζόμενος σε γενικά και αντικειμενικά κριτήρια που βρίσκονται σε συνάφεια με το αντικείμενο της ρύθμισης, για την οποία εκάστοτε πρόκειται. Πρέπει, όμως, κατά την επιλογή των διαφόρων τρόπων ρύθμισης, να κινείται μέσα στα όρια που διαγράφονται από την αρχή της ισότητας, τα οποία αποκλείουν την έκδηλη και αδικαιολόγητη άνιση μεταχείριση με την μορφή της εισαγωγής ενός καθαρά χαριστικού μέτρου ή ενός προνομίου μη συνδεόμενου προς αξιολογικά κριτήρια, όσο και την αυθαίρετη εξομοίωση διαφορετικών καταστάσεων ή την ενιαία μεταχείριση προσώπων που τελούν υπό διαφορετικές συνθήκες με βάση όλως συμπτωματικά ή άσχετα μεταξύ τους κριτήρια (πρβλ ΣτΕ 2009/2000, 5094/1996, 2886/1995 κ.α.). Εξάλλου, σύμφωνα με τη συνταγματική αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25, παρ. 1, του Συντάγματος, όπως ισχύει μετά την αναθεώρηση του έτους 2001), οι επιβαλλόμενοι από το νόμο περιορισμοί πρέπει να είναι πρόσφοροι και αναγκαίοι για την επίτευξη του επιδιωκόμενου από τον νομοθέτη σκοπού δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος και να μην είναι δυσανάλογοι σε σχέση προς αυτόν (βλ. Σ.τ.Ε. 1991/2005 Ολομ.). Προκειμένου δε ο δικαστής να είναι σε θέση να ελέγξει, αν οι επιβαλλόμενοι περιορισμοί είναι πρόσφοροι και αναγκαίοι, πρέπει να υποκύπτει ή να συνάγεται από την ίδια τη ρύθμιση, ερμηνευόμενη σύμφωνα με τους κανόνες της λογικής και τα διδάγματα της κοινής πείρας, ή από τις προπαρασκευαστικές εργασίες για την ψήφιση του σχετικού νόμου ή από στοιχείο, στο οποίο οι εργασίες αυτές αναφέρονται, ο σκοπός που επιδιώκεται με τους περιορισμούς αυτούς (Σ.τ.Ε. 3034/2006).

5. Επειδή, στις διατάξεις του άρθρου 1 (παρ.1) του ν.2936/2001 «Επαγγελματίες Οπλίτες και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ 166 Α΄), όπως το άρθρο αυτό αντικαταστάθηκε από το άρθρο 6 του Ν. 3036/2002 (ΦΕΚ 171 Α΄), ορίζεται ότι: «1.Για την αντιμετώπιση των αναγκών των Ενόπλων Δυνάμεων σε κατώτερα στελέχη, προκειμένου να καλυφθούν θέσεις επιχειρησιακών και τεχνικών ειδικοτήτων, οι οποίες απαιτούν σημαντική εκπαίδευση και εξειδίκευση, κατατάσσονται και υπηρετούν ως Μόνιμοι Επαγγελματίες Οπλίτες (ΕΠ.ΟΠ.) Έλληνες πολίτες» και στις διατάξεις του άρθρου 4 (παρ.1) του παραπάνω νόμου ορίζεται ότι: «1.Οι Επαγγελματίες Οπλίτες κατατάσσονται ως Στρατιώτες - Ναύτες - Σμηνίτες και κατανέμονται στα Όπλα Σώματα και ειδικότητες του Κλάδου των Ενόπλων Δυνάμεων στον οποίο ανήκουν ή στα Κοινά Σώματα». Επίσης, στις διατάξεις του άρθρου 5 (παρ.1) του ιδίου νόμου, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 8 του ν.3036/2002 (ΦΕΚ 171 Α΄), ορίζεται ότι: «1.Οι Επαγγελματίες Οπλίτες αναλαμβάνουν υποχρέωση "επταετούς" παραμονής στις Ένοπλες Δυνάμεις,.....» και στις διατάξεις του άρθρου 13 του νόμου αυτού, όπως η περ.ζ΄ της παρ.1 αυτού αντικαταστάθηκε από το άρθρο 11 (παρ.2) του ν.3036/2002 (ΦΕΚ 171 Α΄), ορίζεται ότι: «1.Οι Επαγγελματίες Οπλίτες απολύονται στις παρακάτω περιπτώσεις: α΄.... ζ΄. Όταν υποβάλουν αίτηση παραίτησης. Η αίτηση μπορεί να υποβληθεί μετά τη συμπλήρωση τριετούς πραγματικής υπηρεσίας για όσους ΕΠ.ΟΠ. είχαν εκπληρώσει τις στρατιωτικές τους υποχρεώσεις ή υπηρετούσαν στις Ένοπλες Δυνάμεις, τετραετούς δε για όσους δεν είχαν καταταγεί για την εκπλήρωση των στρατιωτικών τους υποχρεώσεων κατά την κατάταξή τους ως ΕΠ.ΟΠ. Η αίτηση παραίτησης γίνεται δεκτή το αργότερο εντός τριμήνου από την υποβολή της». 

6. Επειδή, εξάλλου από τις διατάξεις του άρθρου 66 παρ. 4 και 5 του Ν.Δ. 1400/1973 (Α' 114) (όπως οι παράγραφοι αυτές αντικαταστάθηκαν με τις παρ. 1 και 2 αντιστοίχως του άρθρου 8 του Ν.Δ. 145/1974 και συμπληρώθηκαν με την παρ. 2 του άρθρου 4 της Π.Υ.Σ. 41/1975 που κυρώθηκε με το άρθρο 4 παρ. 2 του Ν. 13/1975 - Α' 33), προβλέπεται η ανάκληση στην ενέργεια μόνιμου από την εφεδρεία αξιωματικού, η οποία αποτελεί μέτρο εξαιρετικού χαρακτήρα, που λαμβάνεται από τον Υπουργό Εθνικής Άμυνας κατά διακριτική ευχέρεια και μετά από εκτίμηση των αναγκών των ενόπλων δυνάμεων (βλ. ΣτΕ 1114/2000). Μετιςδεδιατάξειςτων άρθρων21και23τουν. 2439/1996 ΦΕΚ Α΄ 219 «Περί ιεραρχίαςκαιεξέλιξηςτωνΑξιωματικών των Ενόπλων Δυνάμεων…» όπως αντικαταστάθηκαν από ταάρθρα33παρ. 1και38παρ. 1, 90και91 τουν. 3883/2010 ΦΕΚ Α΄ 167, ορίζονται τα της αποστρατείας και ανάκλησης στην ενεργό υπηρεσία, αντιστοίχως, των αξιωματικώντωνΕνόπλωνΔυνάμεων(βαθμόςτονοποίο φέρουν, κρίσεις κλπ.) και με το άρθρο 41 του ν.δ/τος 445/1974 «Περί ιεραρχίας και προαγωγών των Ανθυπασπιστών και Μονίμων και Εθελοντών Οπλιτών Ενόπλων Δυνάμεων» (Α' 160), καθορίζεται ο βαθμός τον οποίο φέρουν οι ανακαλούμενοι στην ενεργό υπηρεσία Ανθυπασπιστές και Υπαξιωματικοί.

7. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Ο αιτών, κελευστής ΕΠ.ΟΠ. ε.α., υπηρέτησε στο Πολεμικό Ναυτικό από 8.2.2002. Στις 10.8.2006 υπέβαλε αίτηση παραίτησης, προκειμένου να απολυθεί από τις τάξεις του Πολεμικού Ναυτικού, κατ’ εφαρμογήτωνδιατάξεωντουν. 2936/2001 (άρθρ. 13 παρ. ζ΄) και 3036/2002 (άρθρο 11), με τη συμπλήρωση 3 ετών πραγματικής υπηρεσίας ως ΕΠ.ΟΠ. σε συνδυασμό με την προ κατατάξεως εκπλήρωση των στρατιωτικών του υποχρεώσεων. Η εν λόγω αίτηση παραίτησης έγινε δεκτή και εξεδόθη η ΑΔ Φ.414.8/305/06/Σ. 3767/3.11.2006/ΔΕΝ/Β3-ΙΙΙ απόφαση απόλυσής του, η οποία δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ 420 Γ/20.11.2006, ανακλήθηκε δε στη συνέχεια με την ΑΔ Φ. 414.8/63/07/Σ.1102/21.3.2007/ΔΕΝ λόγω του ότι κρίθηκε κατάλληλος για την απονομή του αποστρατευτικού βαθμού του Κελευστού ΕΠ.ΟΠ. Στις 3.12.2010 υπέβαλε αίτηση ανάκλησής του στην ενεργό υπηρεσία (Πολεμικό Ναυτικό), ως πρωτότοκος γιος πολύτεκνης οικογένειας (πέντε τέκνων), κατ’ επίκληση των διατάξεων του άρθρου 41 ν.δ. 445/74 και κατ’ ανάλογη (κατ’ εφαρμογή της αρχής της ισότητας) εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 23 του ν. 2439/1996 περί επαγγελματιών οπλιτών. Η εν λόγω αίτησή του απερρίφθη με την ΕΠΦ.457.2/1/ 11/Σ.2403/3.1.11/ΓΕΝ/Β3-ΙΙΙ (προσβαλλόμενη) απόφαση, με την αιτιολογία ότι δεν υπάρχει σχετικό νομοθετικό πλαίσιο. Ακολούθως ο ανωτέρω επανήλθε εκ νέου με μη υπηρεσιακή αναφορά ζητώντας και πάλι την ανάκλησή του στην ενεργό υπηρεσία, επί της οποίας εκδόθηκε (μετά την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως) η ΕΠ Φ.41622/3/ 11/Σ.25060/11.3.11/ΓΕΝ/Β3-ΙΙΙ απάντηση με την οποία απορρίφθηκε και πάλι το αίτημά του με την ίδια αιτιολογία.

8. Επειδή, με την υπό κρίση αίτηση ακυρώσεως προβάλλεται ότι η διαφορετική μεταχείριση της κατηγορίας των μονίμων αξιωματικών των Ενόπλων Δυνάμεων, για την οποία προβλέπεται η ανάκληση στην ενεργό υπηρεσία μετά από παραίτηση (άρθρα 21 και 23 του ν. 2439/1996, όπως αντικαταστάθηκαν από τα άρθρα 33 παρ. 1 και 38 παρ. 1 αντιστοίχως του ν. 3883/2010) και αυτής των ΕΠ.ΟΠ., για τους οποίους δεν υπάρχει σχετική νομοθετική ρύθμιση, αποτελεί δυσμενή μεταχείρισή τους που αντιβαίνει στην αρχή της ισότητας (αρθρ. 4 παρ. 1 Συντάγματος) και στα άρθρα 5 παρ. 1 και 25 παρ. του Συντάγματος. Περαιτέρω, κατά τους ειδικότερους ισχυρισμούς του αιτούντος, η κατηγορία των ΕΠ. ΟΠ, αποτελεί προσωπικό διαφορετικής μεν προέλευσης και βαθμού, που όμως είναι υψηλής εξειδίκευσης, υπηρετεί στις ίδιες μονάδες, υπάγεται στην ίδια στρατιωτική οργάνωση και πειθαρχία και στο ίδιο, αν και με διαφορετικές διατάξεις, πειθαρχικό δίκαιο και, γενικώς, καλύπτει και αυτό πάγιες ανάγκες των Ενόπλων Δυνάμεων. Τα ανωτέρω, όμως, υποστηριζόμενα είναι απορριπτέα, ως αβάσιμα. Και τούτο διότι, κατά τα αναφερόμενα στο μείζονα συλλογισμό, ο νομοθέτης ή η κατ’ εξουσιοδότηση νομοθετούσα Διοίκηση, έχει ευρεία διακριτική ευχέρεια να ρυθμίζει κατά τρόπο διαφορετικό, διαφορετικές καταστάσεις και κατηγορίες προσώπων, ενώ αποκλείεται η ενιαία μεταχείριση προσώπων που τελούν υπό διαφορετικές συνθήκες, με βάση όλως συμπτωματικά ή άσχετα μεταξύ τους κριτήρια. Εν προκειμένω δε, οι Επαγγελματίες Οπλίτες (ΕΠ.ΟΠ.), οι οποίοι κατατάσσονται και υπηρετούν στο στράτευμα για την αντιμετώπιση των αναγκών των Ενόπλων Δυνάμεων σε κατώτερα στελέχη προκειμένου να καλυφθούν θέσεις επιχειρησιακών και τεχνικών ειδικοτήτων, αποτελούν ειδική κατηγορία στρατιωτικού προσωπικού, διαφορετική από εκείνη των Μονίμων Υπαξιωματικών και Αξιωματικών, η οποία διέπεται από ιδιαίτερο νομικό πλαίσιο και τελεί υπό διαφορετικές συνθήκες (διαφορετικός τρόπος εισαγωγής, εκπαίδευσης, εξέλιξης και άσκησης διαφορετικών καθηκόντων). Επομένως, δεν υφίσταται αντίθεση στην συνταγματική αρχή της ισότητας. Υπό την αυτή ως άνω άποψη, η μη νομοθετική πρόβλεψη για την ανάκληση των απολυθέντων ΕΠ.ΟΠ. στην ενεργό υπηρεσία, δεν αντίκειται στις διατάξεις του άρθρου 5 παρ. του Συντάγματος, ούτε στην αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος), διότι αποτελεί περιορισμό πρόσφορο, αναγκαίο και μη δυσανόλογο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου από το νομοθέτη σκοπού δημοσίου συμφέροντος.

9. Επειδή, κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί, να διαταχθεί η κατάπτωση του κατατεθέντος παραβόλου (άρθρο 36 παρ. 4του π.δ. 18/1989, -ΦΕΚ Α΄ 8) και να καταδικασθεί ο αιτών στη δικαστική δαπάνη του Ελληνικού Δημοσίου, ανερχόμενη σε 256 ευρώ (άρθρο 39 παρ. 1 του π.δ. 18/1989 σε συνδυασμό με το άρθρο 50 ν. 3659/2008 -ΦΕΚ Α΄ 77 - ) .

Δ Ι Α Τ Α Υ Τ Α

Απορρίπτει την αίτηση ακυρώσεως.

Διατάσσει την κατάπτωση του κατατεθέντος παραβόλου.

Καταδικάζει τον αιτούντα στη δικαστική δαπάνη του Ελληνικού Δημοσίου ανερχόμενη σε διακόσια πενήντα έξι (256) ευρώ.

Η διάσκεψη του Δικαστηρίου έγινε στην Αθήνα στις 19 Νοεμβρίου 2015 και 28 Ιανουαρίου 2016 και η απόφαση δημοσιεύτηκε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου σε δημόσια έκτακτη συνεδρίαση στις 31 Μαρτίου 2016.

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΜΑΡΙΑ ΔΑΜΙΑΝΑΚΗ ΠΑΡΑΣΚΕΥΗ ΤΣΙΧΛΗ

Πηγή: ΔΣΑ